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酒店买卖协议 — 卖方向酒店买方所做的陈述和担保的重要性是什么?

酒店律师 | www.HotelLawBlog.com网站作者

2012年11月9日

在另一篇文章中,我们讨论了在酒店买卖协议中通常会有哪些陈述和担保?(参见“您希望在您的酒店买卖协议中有哪些陈述和担保?”)在本文中,我们将讨论这些陈述和担保的重要性。它们有多重要?它们的价值是什么?

卖方的陈述和担保有什么重要性?什么时候体现重要性?

酒店、餐厅、旅游胜地、分时度假项目、疗养地、高尔夫球场和其他类似的餐饮酒店房地产不同于大多数不动产。他们涉及到与特定目的不动产完全联系在一起的营运业务。因此,购买或销售此类房地产(和业务)所用的文件必须不同于其他商业房地产所用的文件。其中最明显的一点表现在卖方的陈述和声明。

下文由酒店与分时度假律师David Sudeck撰写,David Sudeck是JMBM Global Hospitality Group®的高级合伙人,在酒店、餐厅、旅游胜地、分时度假项目、疗养地、高尔夫球场和其他类似的餐饮酒店房地产买卖方面具有非常丰富的经验。在最近的一篇文章中,David讨论了买卖协议中的陈述和担保,即,这些陈述和担保是什么、包含哪些内容以及您在常见交易中希望获得什么。

在本文中,他讨论了这些陈述和担保的重要性、执行障碍以及目前常用的条款。

 

酒店买卖协议:

卖方的陈述和担保有什么重要性

作者
David Sudeck | 酒店与分时度假律师

购买带有营运业务(不论是酒店、餐厅、旅游胜地、分时度假项目、疗养地、高尔夫球场或网球设施)的不动产可能会很复杂,并伴有风险。在常见的短期尽职调查期间(例如,15到60天)可获得和审核的信息,具有实用局限性和财务局限性。在大多数传统销售中(不同于票据或已被没收担保物的销售),业务和房地产的卖方都了解资产,从卖方那里获得的相关资产陈述和担保将会为买方提供一些额外信息,或确保买方已经获得的信息是全面和准确的。

卖方在酒店买卖协议中的陈述和担保有什么重要性?

成交前违约 – 卖方的陈述和担保具有显著的重要性

买卖协议通常包括有利于买方的成交条件,如果这些条件未得以满足,则买方将有权终止协议并得到保证金退款。这些成交条件通常包括如下声明,即,卖方必须已履行协议项下的承诺,且卖方的陈述和担保必须真实准确(通常是指在做出之时和自成交之日起)。

那么,卖方的陈述和担保在成交之日前重要吗?重要,因为这些陈述和担保可能会使买方有权终止协议。在某些情况下,如果不准确的陈述或担保导致卖方违反了协议,则买方也可以要求卖方支付违约赔偿金(可设定其最高限额为截至违约之日买方已产生的现金费用,也可不设定最高限额,具体取决于买方和卖方在协议的违约条款中所做的约定)。

合适地起草卖方陈述和担保以及买方的成交条件很重要。根据在陈述和担保条款中使用的所知范围限定以及买方在其成交条件中的措辞,卖方的陈述和担保即使不准确,也可能会被视为是真实和准确的。在这种情况下,即使买方在成交之日之前发现任何不准确之处,其也可能无法终止协议。此外,如果没有仔细地规定成交条件,则即使买方发现卖方陈述和担保中未涉及的非实质性服务合同,其也可能无法终止协议并且无法确保能收到其保证金退款(实际上有一段“犹豫期”延长期限)。

毋庸置言,协议中的这些条款应当非常仔细地起草和审核,因为它们是相互关联的。在起草时马虎了事,可能会导致意料之外的后果,包括买方有权终止协议,且不承担直至成交之日止的任何责任。

成交后违约 – 卖方的陈述和担保可能具有相对较小的重要性(取决于购买协议中的具体规定)
如果买方在成交后发现,卖方的某项陈述或担保是虚假的,则买方可有权索赔其受到的损害(例如,房地产价值缩减)或其已付给第三方的款项。但是,保护措施通常有很多种。例如,如下规定在购买协议中也并非少见,即如果买方选择结束第三方托管,而不是终止购买协议,则买方放弃追究其在成交之前获知的、卖方违反其陈述或担保的任何行为。这类条款通常具有可执行性。

事实上,我甚至不记得有买方客户在成交之后就卖方违反其陈述和担保的行为向卖方提起索赔。这可能表明交易的另一方是高品质的卖方,但更可能是市场的商业真实性。也即,购买协议通常包括有限的卖方陈述和担保,并规定在违约行为被发现的情况下无追索权,尤其是在克服执行障碍的过程中。

索赔的障碍是什么?

证明所知范围: 如果卖方的陈述是根据其所知而做出的,则在基于违约索赔向卖方提起的诉讼中,为了成功地向卖方索赔,买方将必需证明卖方知道相关声明中的不准确之处(或在某些情况下,如果所知范围限定不限于“实际所知”,则买方必须证明卖方应当知道)。这可能是极难以克服的障碍,除非买方已找到可证明所知范围的“确凿证据”备忘录。

有限的效力持续期限: 卖方通常会设法将其陈述和担保的有效期间限定为一段相当短的期间(例如,3到12个月),这将使得买方只可在有限的期间内发现不准确之处和提起索赔。

数额和上限: 卖方通常会通过协商确定一个“数额”(即美元金额,如低于该金额,卖方将无义务对其违反陈述和担保的行为负责。)这可被记作基准值,如高于该基准值,卖方将对整个索赔负责,或被记作可扣除额,如高于该扣除额,卖方将承担责任。(显然,如果您是买方,那么前者更可取!)还包括一个“上限”(即,对违约行为的最大责任额)。有些情况下,这意味着买方将不享有对“较小的”索赔的追索权(即使卖方违反了其陈述和担保),并且对较大的索赔仅享有有限的追索权。这类协议可能会在很大程度上削弱卖方仔细审核其文件和声明的动力,因此,买方应仔细考虑同意此类条款会产生的后果。

救济限制: 购买协议可能会规定,对于在成交后针对违反陈述或担保的行为所提起的索赔,买方享有的唯一救济是要求赔偿损失。这可能会有效地阻止买方以卖方的不准确陈述为由而寻求撤消合同,而在其他情况下买方可以根据合同法享有这种权利;但是,在很多案件中(包括2006年特拉华州ABRY Partners公司一案),买方可享有侵权法中规定的救济(例如,由于存在欺诈或过失性不实陈述而获得的救济),即使合同规定明显地限制了可用的救济。

保留或诉讼合并: 卖方有可能是单一目的实体。那么,如果卖方确实违反其陈述和担保,如果该违反行为在效力持续期间被发现,且有足够的款额来支持损害或赔偿索赔,则将会如何呢?如果在结束第三方托管之后,卖方将销售收益分配给其成员/合伙人,则买方将会陷入尴尬境地,不得不通过声称卖方实体欺诈或资本不足这一方式来追踪收益,以偿付预期的或有负债。
因此,买方应确保卖方有用于支付其违约赔偿(以及卖方的成交后赔偿和义务份额)的资金储备,这一点很重要。这个问题可以通过多种方法予以解决,但其中最简单和最常见的方法是要求下列任何一项:

(a) 保留。 保留。在买方可能会提起索赔的期间,卖方在第三方托管代理人处保留(且不向其成员/合伙人分配)一笔双方约定的、用于偿付预期的或有负债的款项,或
(b) 担保函或诉讼合并。 担保函或诉讼合并。卖方的母公司或委托人(即拥有大量资产或流动资金的实体或个人)签署一份担保函或诉讼合并,以对卖方的成交后职责和义务承担连带的和根本性的责任。

解除?
如果用心谈判和起草购买协议,则可以避免非故意的买方“犹豫期”延期,并使得卖方有动力做出准确的、关于协议项下不动产的陈述,以帮助买方尽快和全面地完成其尽职调查。
关于酒店买卖的其他资源

您可以通过如下方式访问Hotel Law Blog网站上关于酒店买卖的全部资料:进入主页,选中顶部的“酒店法律主题”标签,然后点击下拉菜单中的“酒店买卖” . . .或点击这里。

如下所列是JMBM的全球餐饮酒店行业律师团队撰写的部分文章:

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关于JMBM的华人投资集团™

JMBM Global Hospitality Group®和华人投资集团™的律师为华人投资者在美国的投资活动提供法律和商业建议。他们帮助华人投资者识别、分析、评估、验证、收购、融资和管理酒店和不动产商机。具体包括尽职调查、购买与销售结构和文件、美国不动产(尤其是酒店、多功能酒店、多户住宅建筑和商用不动产)开发和重新定位。

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Picture of Jim Butler Jim Butler 是JMBM的创始合伙人,也是JMBM Global Hospitality Group(r)和华人投资集团TM的创始人兼主席。他是世界知名的顶级酒店律师之一,独著或与他人合著的书籍有《酒店管理协议与特许连锁协议手册》(The HMA & Franchise Agreement Handbook)、《关于如何购买酒店的手册》(How to Buy a Hotel Handbook)和《贷款人手册》(Lenders Handbook)。Jim带领Global Hospitality Group(r)为客户处理了价值超过680亿美元的酒店交易,其中涉及位于世界各地的1500多处酒店房产。在为亚洲投资者提供代理和咨询服务方面,Jim已有30多年的丰富经验,在最近五年主要为华人投资者提供服务,因为华人国民和公司在美国开展的海外投资活动急剧增多。 +1-310-201-3526 jbutler@jmbm.com

这是Jim Butler(金百德)律师的签名。我们在代理酒店业主、开发商、投资人方面,具有无与伦比的经验。我们已经为客户完成了价值超过710亿美元的酒店交易,遍及世界各地1600多处酒店房产。如果需要了解更多信息,请通过JButler@jmbm.com或+1-310-201-3526来和Jim Butler(金百德)律师取得联系。

备注:Jim Butler(金百德)是杰美百明律师事务所 (JMBM) 的创始合伙人,同时也兼任环球酒店房地产专业律师团队®的总负责人。Jim是世界知名的顶级酒店律师,在业界享有盛誉。在Google上搜索“酒店律师”,您就会一目了然。Jim及其团队不仅仅是著名的酒店律师,他们也是餐饮酒店行业的咨询师和商业顾问。他们能为您寻找到投资商机,并撮合达成交易。